將土地承包經營權作為一種產權進行利用獲得資金，進一步搞活農業(yè)經濟，是符合生產力的發(fā)展和農民實際生產需求的

中共十七屆三中全會審議通過了《中共關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》(以下簡稱“《決定》”)。決定指出要“賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權,完善土地承包經營權權能”。作為物權法明確的土地承包經營權,其抵押制度向來備受學者專家的關注。就此,筆者梳理并評析了現(xiàn)有相關的法律法規(guī),希望能對放開土地承包經營權抵押權能立法有所建議。

現(xiàn)行規(guī)定

　　自2007年《中華人民共和國物權法》頒布以來，土地承包經營權被確定為一項用益物權，以法律的形式較終確立了土地承包經營權的物權性質。

從相關法律條文可知，兩類農村土地承包經營權的不同, 即1）家庭承包的土地承包經營權，其流轉方式可以是“轉包、互換、轉讓等方式”;2）招標、拍賣、協(xié)商取得的“四荒”土地承包經營權,其流轉方式可以是“轉讓、入股、抵押或者以其他方式”。

對此，2003年3月1日起施行的《中華人民共和國農村土地承包法》也有類似規(guī)定。就《物權法》和《承包法》對兩類土地承包經營權的區(qū)分來看，我們可以發(fā)現(xiàn)“抵押”的流轉方式適用于“招拍協(xié)類”，而不適用于“家庭承包類”。

結合1995年頒布的《中華人民共和國擔保法》司法解釋第五十二條規(guī)定“當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的,土地使用權部分的抵押無效”，并且,《較高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條規(guī)定“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的,應當認定無效?！庇纱丝梢?，除了《擔保法》、《承包法》和《物權法》明確規(guī)定可抵押的“招拍協(xié)”類土地承包經營權外,“家庭承包類”土地經營權不得抵押。

規(guī)定評析

雖然相關法律、司法解釋如上述規(guī)定,但是，筆者對“家庭承包類”土地承包經營權的禁止抵押不是很贊同。不管是《物權法》、《承包法》還是《流轉辦法》,它們都規(guī)定了“家庭承包類”土地承包經營權可以“轉讓”。“抵押”的法律意義就在于債務人不履行債務時,用抵押物經折價、變賣或拍賣所得的價款優(yōu)先償還擔保的債權。也就是說,抵押的可能后果就是變更土地承包權人,等同于“轉讓”的后果。

既然允許“家庭承包類”土地承包經營權的“轉讓”,就沒有理由不允許“抵押”;轉讓較之抵押更具有徹底性,抵押的目的是融資,不一定會導致轉讓。當然,為了保障農民的生活狀況,可以考慮將“家庭承包類”土地承包經營權的“抵押”條件參照“轉讓”的條件,同時,在實現(xiàn)抵押權選擇土地承包權受讓方時堅持依據(jù)《承包法》規(guī)定的原則,則原有禁止抵押的顧慮大可消除。

修訂建議

鑒于深化農村土地改革，推動農村經濟發(fā)展的目標以及農民缺乏融資手段，大量農民需要資金融通的現(xiàn)實，土地承包經營權的抵押作為一種可能的融資方式，將土地承包經營權作為一種產權進行利用獲得資金，進一步搞活農業(yè)經濟，是符合生產力的發(fā)展和農民實際生產需求的。筆者建議黨的《決定》能夠激起法律的實踐，相關法律應當與時俱進，做相應修訂。筆者的建議包括：

，在《擔保法》中明確把“家庭承包類”土地承包經營權規(guī)定為“可作為抵押的財產”，并修改相應的擔保法解釋。

，在《物權法》、《承包法》中明確“抵押”作為“家庭承包類”土地承包經營權的一種方式，并比照“轉讓”的條件，設置“抵押”的條件及“抵押”實現(xiàn)的方式和受讓人的條件，如有需要可嚴于《承包法》第三十三條規(guī)定之原則。

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