按《北京市內(nèi)銷商品房管理暫行規(guī)定》、《北京市外銷商品房管理暫行規(guī)

定》以及《城市商品房預(yù)售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，商品房無論是銷售還是預(yù)

售，均須房地產(chǎn)行政管理部門進(jìn)行審核并登記，且必須取得相應(yīng)的銷售或預(yù)售

許可證，方可進(jìn)行其銷售或預(yù)售行為，也即只有取得相應(yīng)的許可證，發(fā)展商才

具備銷售或預(yù)售的資格。如發(fā)展商不執(zhí)行上述強(qiáng)制性規(guī)定，則其銷售或預(yù)售行

為就屬違法行為，應(yīng)認(rèn)定無效。

發(fā)展商與購(gòu)房人簽訂認(rèn)購(gòu)協(xié)議屬銷售或預(yù)售的一個(gè)階段，可以說標(biāo)志著銷

售或預(yù)售行為的開始，而認(rèn)購(gòu)協(xié)議中一般都含有購(gòu)購(gòu)房屋的項(xiàng)目名稱、地理位

置、購(gòu)房數(shù)量、價(jià)款、履行期限、地點(diǎn)和方式以及違約金（包括定金條款）等

條款，從內(nèi)容和形式上符合合同的主要特征，實(shí)際上就是一個(gè)先期簡(jiǎn)單的購(gòu)房

合同，發(fā)展商在不具備銷售或預(yù)售資格的情況下，與購(gòu)房者簽訂這樣的合同應(yīng)

認(rèn)定為無效合同，不應(yīng)受法律保護(hù)。

《經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定無效的經(jīng)濟(jì)合同，從訂立時(shí)起，就沒有法律約束力。

而一旦合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還給對(duì)方。

因此，發(fā)展商在無銷售或預(yù)保許可證的情況下依無效合同收取購(gòu)房者訂金，依

法應(yīng)全部退還給購(gòu)房者。

但在發(fā)展商銷售或預(yù)售手續(xù)完備的情況下，如果認(rèn)購(gòu)協(xié)議中有定金條款，

且在簽約同時(shí)購(gòu)房者交納了定金，則應(yīng)按法律中對(duì)于定金的規(guī)定執(zhí)行，即《民

法通則》第89條：“當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金，

債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回，給付定金一方不履行債務(wù)的

無權(quán)要求返還定金，接受定金一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

在購(gòu)房過程中還存在開發(fā)商在未取得銷售或預(yù)售許可證的前提下，向購(gòu)房

人收取房?jī)r(jià)款，這種做法也是違法的。

另外，這里還需提及一個(gè)概念，這就是在購(gòu)房過程中除“定金”外，購(gòu)房

人還經(jīng)常會(huì)聽到收“訂金”，也稱“房號(hào)預(yù)計(jì)款”，一般來講，如果在發(fā)展商

規(guī)定的時(shí)間內(nèi)購(gòu)房人并未簽正式的購(gòu)房合同，這筆“訂金”是可以退還的。但

在司法實(shí)踐中，如合同中出現(xiàn)“訂金”一詞，一般要綜合考慮合同中的其他條

款，以及當(dāng)事人在簽約時(shí)的意思表示，來推定“訂金”的真實(shí)含義。如果推定

的結(jié)果是屬民法中“定金”的性質(zhì)，則依法按“定金”的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，如屬

預(yù)付款的性質(zhì)，交付一方不履行合同，預(yù)付款可抵作違約金和賠償金。接受一

方不履行合同的，除承擔(dān)違約責(zé)任外，還必須如數(shù)將預(yù)付款退還給交付一方。

（北京煒衡律師事務(wù)所 蔡耀忠 劉葳）