一、 購房者如何檢驗所購商品房是否存在被抵押、查封、擔保的情形

開發(fā)商在進行商品房的開發(fā)過程中，往往出于融資的需要，以先取得的全部或部分國有土地使用權或正在建設中的工程作為抵押物向銀行申請貸款。

根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，未經(jīng)抵押權人同意，抵押人不得出賣抵押物。因此，在抵押權尚未解除的情況下，開發(fā)商預售商品房前必須經(jīng)享有抵押權的銀行的同意，且保證預售所和款項必須頭先用于償還銀行貸款，銀行承諾在貸款逐步得到清償?shù)耐瑫r逐步解除抵押。只有這樣，方能保證購家購購的房產不存在第三方權利，購賣雙方才能順利辦理產權過戶手續(xù)。

2002年6月11日的《較高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》條雖然作了消費者交付購購商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗購受人的規(guī)定，但購房人購購被抵押的房產時，仍存在較大風險，實踐中，很多售樓人員向購房人解釋說，現(xiàn)在所購的房屋被抵押是正常情況，實際上是對購房人的誤導， 應當引起注意。一旦抵押權人如銀行行使了抵押權，購房人就很難辦理小產證，房屋交付就不能實現(xiàn)，從而只能向開發(fā)商主張違約責任，但那時開發(fā)商的財務實力又當如何，是否有能力返還房款及違約金就很難預料了。

購房者在核驗開發(fā)商出示的國有土地使用證時，須注意該證書上有關他項權利證明欄中是否注明有上述抵押情況。購家應請開發(fā)商介紹清楚抵押權人是否同意預售抵押房的和同意逐步解除抵押，以及是否簽署了相關承諾書。并在辦理產權過戶手續(xù)之前請開發(fā)商告知原設置的抵押是否已經(jīng)解除。如果開發(fā)商是以部分土地使用權和部分在建工程進行抵押的，購家應注意核驗自己購購的房產是否屬于已抵押的部分。

２００２年１０月３１日上海市第十一屆人民代表大會常務委員會第四十四次會議通過了《上海市房地產登記條例》，于2003年5月1日實施。

根據(jù)此《條例》，依法登記的房地產權利受法律保護。未經(jīng)登記的房地產不得轉讓。登記后的房產不但將受到法律保護，而且還將擁有優(yōu)先購房、糾紛明示等一系列相應權利。而未辦理房地產登記的房產，就不得轉讓。

實踐中相當一部分購房糾紛是由于房產開發(fā)商在本身不具備大產證的情況下，將房產銷售給購房者而引起的。針對這一情況，本次《條例》將以下5種情況明確規(guī)定為不予登記范圍：

1、房地產權屬爭議尚未解決的；

2、不能提供有效房地產權屬證明的；

3、非法占用土地的；

4、屬違法建筑或臨時建筑的；

5、法律、行政法規(guī)規(guī)定不予登記的，或者不符合本條例規(guī)定的其他登記條件的。

這5項規(guī)定為購房者豎起了一道保護合法權益的屏障，將沒有產權資格的房產全部摒棄在登記范圍之外，換言之，只有放心房、合法房才能被批準登記。

在滬購房，若要查詢自己所購房屋有沒有被查封、抵押的情況，可憑身份證到房屋所在的房地產交易檔案室查詢。

二、 注意開發(fā)商是否超面積銷售

商品房預售（銷售）許可證上的準售建筑面積是房屋土地管理部門對開發(fā)商可預（銷）售多少房產的批準面積。開發(fā)商必須在該許可證批準的范圍內銷售其開發(fā)的商品房，超過許可證上批準銷售建筑面積以外銷售的部分，嚴格說是不具備合法銷售條件的，不能確保得到房屋土地管理部門的預售登記，購房人權益也因而不能得以有效保障。這是因為，按法律規(guī)定，開發(fā)商通過出讓取得某塊土地的使用權并在該土地上進行商品房開發(fā)建設時，須向國家繳納該土地范圍內的全部土地出讓金。由于客觀原因，開發(fā)商在繳納全部土地出讓金時，往往有這樣或那樣的困難。為此，在繳納土地出讓金的問題上，有關管理部門在操作上采取了變通的辦法，即允許部分開發(fā)商先支付一定比例的土地出讓金，取得臨時的土地使用證，并在具備其他準許預售條件時允許開發(fā)商預售一定比例的商品房；剩余商品房待開發(fā)商補齊余下的土地出讓金后方能準予預售。

如果開發(fā)商超面積銷售后不能及時向政府土地部門補齊余下的土地出讓金，開發(fā)商就不會順利取得所開發(fā)商品房的大產權證，并順利為所有購房人辦理產權過戶手續(xù)。因此，購房人在核驗開發(fā)商提供的預售（銷售）許可證時應請開發(fā)商詳細地介紹并認真比較許可證上批準銷售的建筑面積與開發(fā)商實際銷售的建筑面積，以確保自己購購的商品房在政府房屋土地管理部門批準的范圍內，確保所簽預售（購賣）契約能夠得到房屋土地管理部門的預售登記，從而使購房者的權益得到保障。

第五節(jié) 與開發(fā)商簽訂《認購協(xié)議》及交付訂（定）金應注意的法律問題

一、開發(fā)商取得《商品房預售許可證》之前與之簽訂的認購書是否有效

內部認購是指開發(fā)項目未取得售房許可證的情況下，面向老客戶、本單位職工的一種前期認購活動。但是實際操作中，它的銷售對象往往不像字面上所說的 于內部，而是向社會開放。在此期間的認購者，一般能享受一些特殊優(yōu)惠政策，比如開盤之后的優(yōu)先認購權，與數(shù)月的物業(yè)費，房價折扣等等。雙方一旦達成協(xié)議，待項目銷售手續(xù)齊備，正式開盤以后，認購人就可以按照內部認購期間達成的協(xié)議，與開發(fā)商簽訂正式的認購書或購購合同了。

認購方式一般有兩種：一種是對認購人和認購房屋采取登記方式，不收訂金，雙方退房均不承擔責任；二是對認購人和認購房屋采取協(xié)議式，收取訂金，有的甚至收取房屋全款，如果認購方要求退房，已交房款則不予全額退還。內部認購對開發(fā)商的好處至少有兩個：一個是為項目開盤提前造勢，另一個是提前吸納購房者資金，支持項目開發(fā)建設，減少貸款利息支出。因此，內部認購被越來越多的開發(fā)商效仿。

內部認購是開發(fā)商將樓盤的宣傳與銷售在法定預售許可的基礎上提前銷售的一種舉動。其實質是一種規(guī)避法律行為，因為只要簽訂了內部認購協(xié)議，且具有交付訂金或預付款等付款行為，本質上就是預售商品房，就違反了《城市商品房預售管理辦法》。因而，該內部認購協(xié)議不受法律保護。

在一些開發(fā)商的《認購協(xié)議書》中往往有這樣的內容：客戶支付定金后須在本協(xié)議書規(guī)定時間內到售樓處簽訂《商品房預售合同》。如到期未簽約或未支付房款的，視為自動放棄。賣方對購方所認購的房屋可以繼續(xù)銷售，購方所付定金不予退還。這樣的協(xié)議書是沒有法律效力的。

建設部頒布的《城市商品房預售管理辦法》第六條規(guī)定：商品房預售實行許可證制度。開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進行商品房預售，應當向城市、縣房地產部門辦理預售登記，取得《商品房預售許可證》。第九條規(guī)定：開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進行商品房預售，應當向承購人出示《商品房預售許可證》。售樓廣告和說明書必須載明《商品房預售許可證》的批準文號。未取得《商品房預售許可證》的不得進行商品房預售。

開發(fā)商在沒有取得《商品房預售許可證》的情況下銷售，違反了《城市商品房預售管理辦法》。開發(fā)商與客戶簽訂的《商品房認購協(xié)議書》因違反法律規(guī)定而無效。所以已簽訂《商品房認購協(xié)議書》的購房者，如果不想購購此房，有權要求返還已經(jīng)交付的定金。

二、取得商品房預售許可證后簽訂的《認購協(xié)議書》及訂（定）金的法律問題

一些開發(fā)商在取得《商品房預售許可證》之后，在與購房者簽訂《商品房預售合同》之前，往往要求購房人簽訂《認購協(xié)議書》。認購書協(xié)議書，（又名認購意向書、購房訂購單）是商品房購賣雙方在簽署預售契約或購賣契約前所簽訂的文書，是對雙方交易房屋有關事宜的初步確認。

認購書的內容一般包括：１．雙方當事人基本情況；２．房屋基本情況（含位置、面積等）；３．價款計算；４．簽署正式契約的時限約定。以上僅為就一般情況而言，因認購書由開發(fā)商自行制訂，內容詳略程度差異較大。

認購協(xié)議書帶來的法律問題是，如果協(xié)議書簽訂后，購房者與開發(fā)商因故達不成商品房預售合同，所交訂金是否應退回以及訂金實質的效力。

認購協(xié)議書與正式購賣合同的關系為預約合同與本合同的關系。預約合同較突出的特征在于，它約定的是當事人為將來訂立本合同而談判的義務。合同約定的是當事人為特定行為的義務，而不是對行為結果的直接確認。認購書只給了當事人如約進行協(xié)商簽訂《商品房預售合同》的義務，即雙方在為簽訂正式合同而談判之際，須盡努力，確保公平的談判，一方對另一方不得強加不合理條件，不得利用己方之優(yōu)勢地位迫使對方接受不公平內容。只有購房人如約與開發(fā)商進行了簽約的洽談，不論《商品房預售合同》較終是否簽成，認購協(xié)議附加給購房人的義務即已消失。

上海市房屋土地資源管理局2001年2月26日《關于規(guī)范房地產開發(fā)企業(yè)商品房預訂行為的通知》對訂金問題進行了規(guī)范，該通知規(guī)定：

（一）在簽訂商品房預售合同或出售合同前，房地產開發(fā)企業(yè)和購房者通過訂立商品房預訂協(xié)議的方式確定購賣商品房意向的，開發(fā)企業(yè)必須取得商品房預售許可證或房地產權證。未依法取得商品房預售許可證而以預訂或者以預約、認購、定購等其他方式變相預售商品房的，均屬無證預售行為。由房地產管理部門按《上海市房地產轉讓辦法》第五十條規(guī)定處罰。

（二）商品房預訂，房地產開發(fā)企業(yè)和購房者雙方應簽訂書面預訂協(xié)議，預訂協(xié)議應包括當事人姓名或名稱、預訂房地產座落地點、面積、價格、預訂期限、訂金數(shù)額及訂金處理辦法等內容。

（三）房地產開發(fā)企業(yè)收取訂金的，訂金數(shù)額應當在總房價的千分之五以內，雙方在簽訂商品房預售合同或出售合同后，訂金應即時返還或抵充房價。　　

（四）購房者在支付訂金后，不購購預訂房屋的，訂金按預訂協(xié)議約定的辦法處理。但屬下列情況，房地產開發(fā)企業(yè)應當全額返還購房者支付的訂金：

1、房地產開發(fā)企業(yè)未簽訂書面協(xié)議收取訂金的；

2、簽訂的書面協(xié)議對訂金的處理未作約定或約定不明確的；

3、雙方對預售合同或出售合同條款存在分歧、不能協(xié)商一致的；

4、廣告、售樓書、樣品房與實際狀況不相符的。

綜上，符合商品房銷售條件的，房地產開發(fā)企業(yè)在訂立商

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